Il Presidente emerito della Consulta Sabino Cassese ha considerato “inspiegabile” la proroga dello stato di emergenza nazionale che scade il prossimo 31 luglio. La proroga non potrà andare oltre i sei mesi, ossia oltre il 31 gennaio 2022, in ragione di quanto disposto dall’art. 24, comma 3, d.lgs. 2018, n. 1, che fissa in 24 mesi il termine massimo di sua durata (iniziato dalla delibera del 31 gennaio 2020).
Corre l’obbligo chiedersi in primo luogo se lo stato di emergenza, così come previsto dagli artt. 7 e 23 ss. d.lgs 1/2018, possa includere un evento epidemico o pandemico e, in seconda battuta, domandarsi, qualora incluso, se allo scadere dell’attuale stato di emergenza nazionale permangano i presupposti per una sua eventuale procrastinazione.
Il primo interrogativo è stato affrontato nelle prime battute della motivazione dell’ordinanza del Tribunale di Roma, sezione VI civile, del 16 dicembre 2020 (R.G. 45986/2020).
Tale provvedimento giudiziario ritiene che il d.lgs. 1/2018 (“Codice della protezione civile”) – in base al quale il Consiglio dei ministri, con deliberazione del 31 gennaio 2020, ha dichiarato il primo stato di emergenza nazionale in conseguenza del rischio sanitario Covid 19 – è a fondamento dello “stato di eccezione” da cui sono scaturiti i successivi decreti legge, DPCM e ordinanze.
Il giudice ha precisato che il d.lgs. 1/2018 non contiene, invero, alcun richiamo alle invocate (dal Governo) situazioni di “rischio sanitario”, né tanto meno ad “agenti virali”, contemplando la normativa, invece, tra gli eventi emergenziali di protezione civile soltanto “emergenze di rilievo nazionale connesse con eventi calamitosi di origine naturale o derivanti dall’attività dell’uomo” (art. 7, comma 1, lett. c), d.lgs. 1/2028), vale a dire calamità naturali quali terremoti, maremoti, alluvioni, valanghe ed incendi.
La stessa Costituzione prevede una sola ipotesi di attribuzione al Governo di poteri normativi extra ordinem, ossia il caso di dichiarazione dello stato di guerra (artt. 78 e 87 Cost.), mentre non v’è alcun riferimento alla dichiarazione dello stato di emergenza per rischio sanitario. Ne consegue che, alla luce di quanto detto in questa ordinanza, la dichiarazione del Consiglio dei ministri del 31 gennaio 2020 è stata emanata in assenza dei presupposti legislativi, ed è quindi illegittima, in quanto nessuna fonte costituzionale o di legge ordinaria attribuisce al Consiglio dei ministri il potere di dichiarare lo stato di emergenza per rischio sanitario. Da ciò deriva, altresì, l’illegittimità di tutti gli atti amministrativi conseguenti.
Altre Carte prevedono nel proprio contenuto siffatta possibilità. Mentre la nostra Costituzione non contempla un diritto speciale per lo stato di emergenza, l’art. 16 della Costituzione francese, l’art. 116 della Costituzione spagnola e l’art. 48 della Costituzione ungherese individuano condizioni eccezionali ed emergenziali che, nel rispetto di specifiche procedure, consentono riduzioni e sospensioni di diritti e libertà.
Nella nostra Costituzione non si rinvengono clausole di sospensione di questo tipo da attivarsi in tempi eccezionali, né previsioni che in periodi di crisi consentano alterazioni nell’assetto dei poteri. Su questa linea si posizionò l’attuale Ministro della Giustizia Marta Cartabia nel “periodo pandemico”, in parte coincidente con la sua breve esperienza come Presidente della Corte costituzionale
Chiudendo gli occhi su quanto avvenuto nei mesi scorsi, e ritenendo valido lo strumento della dichiarazione di stato di emergenza di tipo sanitario, sin da quello adottato il 31 gennaio 2020, procediamo ad affrontare il secondo punto: il 31 luglio è legittimo prorogare lo stato di emergenza (in uno o più “tronconi”) sino, al massimo, al 31 gennaio 2022?
Stato di emergenza: che cosa è?
Che cosa è uno stato di emergenza? La risposta non soffia nel vento ma è scritta nelle disposizioni del più volte menzionato d.lgs. 2018 n. 1, per il tramite della loro combinazione: “Gestione delle emergenze di rilievo nazionale” … (art. 23, comma 1) “In occasione o in vista di eventi di cui all’articolo 7 che, per l’eccezionalità della situazione, possono manifestarsi con intensità tale da compromettere la vita, l’integrità fisica o beni di primaria importanza” … (art. 7, comma 1, lett. a)b)c) “emergenze connesse con eventi calamitosi di origine naturale o derivanti dall’attività dell’uomo” … (art. 24, comma 1) “Al verificarsi degli eventi” … “ovvero nella loro imminenza“.
Cassese parla di “inspiegabilità” e non può che avere ragione. L’espressione “inspiegabilità” la declinerei con “nullità”. Esaminiamone le ragioni.
Presupposto per l’adozione dello stato di emergenza da parte del Governo o di una sua proroga non è la possibilità che in futuro vi sia un evento calamitoso, altrimenti rischieremmo di vivere in un perenne stato di emergenza. Per esservi la dichiarazione o la proroga di uno stato di emergenza, come si ricava agevolmente dalla intersezione delle norme poc’anzi enunciate, l’emergenza deve essere in atto o imminente – ossia immediatamente prossima (sta per esplodere, diffondersi) -, visibile non solo alle Istituzioni ma alla stessa popolazione che ha contezza della sua intensità e della compromissione della vita, dell’integrità fisica e dei beni di primaria importanza per i propri componenti. La prorompente immanenza dell’evento scatenante la calamità appare nelle corsie di ospedali piene, nelle terapie intensive e semi intensive colme, negli assalti ai pronti soccorsi, negli studi medici privati e convenzionati affollati.
I dati statistici delle strutture sanitarie pubbliche e private stanno rivelando questa situazione? I dati epidemiologici delle ultime settimane non mostrano forse un Covid 19 che si sta depotenziando ogni giorno che passa con una robusta riduzione, se non scomparsa, di contagi, oramai di genere asintomatico o paucisintomatico?
I vaccini (nell’augurio di vedere nei prossimi mesi la loro efficacia e nei prossimi anni la loro conclamata salubrità anche sul medio-lungo termine) non sono il pilastro di possente contrasto al virus? E non sono decine di milioni gli italiani che hanno avuta inoculata la prima se non anche la seconda dose?
La risposta giuridico-amministrativa che colora l'”inspiegabilità” di Cassese è la nullità.
Stato di emergenza: quando è possibile dichiarare la proroga?
Per dichiarare la proroga occorre come presupposto necessario ed imprescindibile una situazione emergenziale che la legittimi. Questo presupposto manca del tutto, non essendo in corso né tantomeno imminente una condizione fattuale di diffusione virale che possa essere incasellata come “emergenza” nei termini sopra descritti.
Una dichiarazione priva di presupposti è nulla per carenza di potere in concreto, secondo la dicitura elaborata dalla giurisprudenza della Cassazione: v’è la norma che attribuisce l’esercizio del potere ad un organo pubblico che, però, lo esercita violando grossolanamente, apertamente, in modo marchiano presupposti, limiti spazio-temporali e forme o procedure vincolanti prescritti dalla norma medesima.
Non ci troviamo innanzi ad un cattivo uso del potere che determina l’illegittimità del provvedimento amministrativo, ma dinanzi ad una carenza di potere che ne provoca la nullità, al pari di quanto accade nel diritto privato, nel quale la privazione di elementi essenziali nel contratto ne causano la nullità.
Niente presupposti? Mancanza evidente di diffusione di contagi, di malati gravi e deceduti? Niente proroga, altrimenti sarebbe inficiata dalla grave invalidità della nullità.
Emergenza COVID 19: quando finirà?
Il pericolo di una emergenza a futura memoria non esiste: o esiste l’emergenza o non esiste, tertium non datur (un giorno arriverà…forse). La dichiarazione dello stato di emergenza, a mente degli artt. 23 e 24 d.lgs. 1/2018, è talmente agevole che può essere proclamata appena si palesi l’emergenza o sia questa imminente.
Nel frattempo, non sussistendo alcuno stato di emergenza, si deve tornare alla attività legislativa ed amministrativa ordinaria, non essendo giustificata la prosecuzione solo per mantenere in piedi alcune strutture “straordinarie”.
Oramai il Covid non può più essere considerato – né ora né in futuro – un fattore di rischio da emergenza nazionale, grazie all’immissione sul mercato di molteplici vaccini di vecchia e nuova generazione (anche mischiati a mo’ di “cocktail“) e di cure farmacologiche efficaci, oltre che di diverse modalità di individuazione, tracciamento e controllo del virus.